一、判断贩卖毒品罪未遂的标准
我国《刑法》第23条第1款规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。据此,构成犯罪未遂必须具备三个条件:一是犯罪分子已经着手实行犯罪;二是犯罪分子未得逞;三是犯罪分子未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因造成的。
关于贩卖毒品罪的既遂与未遂的标准问题,我国刑法学界目前主要有以下几种观点:
(1)契约说。即贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致便构成既遂,而不管毒品是否交付。
(2)毒品实际交付说。即使达成了买卖协议,只要尚未实际交付毒品,就不是既遂;即使交易款尚未支付,只要毒品已交付也构成既遂。至于转移后行为人是否已获取了利益,则不影响既遂的成立。
(3)进入交易说。贩卖毒品行为通常包括两个阶段:第一阶段为购买毒品即先低价买入毒品,第二阶段为将低价买入的毒品高价抛出,从中获利。因此,无论买入还是卖出,只要买或卖的行为实施完毕,二者只居其一就应构成本罪既遂。
根据最高人民法院毒品犯罪审判指导小组编写的《毒品犯罪审判理论与实务》,法院在判断贩卖毒品罪既遂与否的问题时,主要采取进入交易说的主张,即以毒品是否进入交易环节为准,而不论行为人是否已将毒品卖出获利或是否已经实际转移毒品。如果因行为人意志以外的原因而未进行实质性的毒品交易行为,则属于贩卖毒品罪未遂。无论购买还是卖出,只要行为人实施了其中一个行为,就应视为贩卖毒品罪既遂。
二、采用进入交易说的原因
采用进入交易说标准来界定贩卖毒品罪的既遂与未遂,主要考虑到以下两点:
首先,贩卖毒品行为通常始于购买,仅就购买毒品行为而言,就具有双重的社会危害性。一方面,行为人从其“上线”处购买毒品,这一购买行为本身就已经造成了毒品的非法流通与运转;另一方面,购买毒品行为本身就意味着可能出售毒品,是实施新的卖出毒品行为的起点或必要前提,因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性。
其次,在实际破获的贩卖毒品案件中,大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易而人赃并获的场合,真正能够将毒品从卖方转移到买方手上,毒品交易全部完成以后被抓获的情形属于少数。如果以毒品是否实际交付为标准来判断贩卖毒品罪的既遂与否,则必然使大量的毒品案件作未遂处理,不利于对毒品犯罪的打击,反而会放纵毒品犯罪分子。
三、实践中认定贩卖毒品罪未遂的情形
根据司法实践,贩卖毒品罪的未遂行为的认定主要有以下几种情况:
(1)行为人为贩卖毒品而买进毒品,尚未买进即被查获的,但必须有相应的证据证明行为人买进毒品的目的是为了贩卖。行为人因贩卖毒品被抓获,从其住处缴获的毒品,应全部按贩卖毒品罪既遂认定,量刑时可酌情参照未遂犯的情节处理。
(2)行为人通过盗窃、抢劫、骗取、拾捡、祖传等非购买方式取得的毒品,出于牟利的目的,着手实施贩卖行为,但尚未卖出就被查获的,属于贩卖毒品罪的未遂。
(3)行为人不知是假毒品而将其当作真毒品进行贩卖的,无论卖出与否,均属于贩卖毒品罪的未遂。