六、在适用死刑的问题上，应着重区分上、下家作用大小的区别，并分析共同犯罪各犯罪人之间的地位作用，最大程度地为委托人争取量刑利益。

　　毒品交易的过程须由上、下家共同完成，这也是毒品犯罪相对于其他犯罪的一个重要的特点。在一次交易中，出售毒品的一方称为上家，购买毒品的一方成为下家，而这次交易的下家可能将毒品加价转卖给他人，那么他就成为了下一个毒品交易的上家，毒品因此而向社会流通。对于毒品共同犯罪，在决定对哪一个或者哪几个被告人适用死刑时，必须做到上、下家死刑适用的平衡，分析上、下家对于促成交易所起到的作用大小。

　　根据《武汉会议纪要》的规定，对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑;上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑;下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。

　　由于毒品犯罪中的上、下家均可能是共同犯罪，因此在适用死刑时还要区分各共同犯罪人之间的地位、作用大小。基于我国目前严格控制死刑适用的刑事政策，在毒品犯罪中判处被告人死刑时也应十分慎重，特别是要严格控制一个案件中判处死刑被告人的总人数。

　　对于毒品共同犯罪死刑适用的问题，《武汉会议纪要》作出了较为明确的规定：

　　第一，对于涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，依法应当适用死刑的，要尽量区分主犯间的罪责大小，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑;在这种案件中，如果一、二审判决判处了两个被告人死刑，那么辩护律师通过分析上下家之间的地位作用，以及两名被告人在共同犯罪所起作用大小的区别，应有较大的机会避免其中作用较小的被告人被核准死刑。

　　需要特别注意的是，《武汉会议纪要》同时规定，各共同犯罪人地位作用相当，或者罪责大小难以区分的，可以不判处被告人死刑。也就是说，并非只要涉案毒品数量达到了死刑适用数量标准，就一定要对一个被告人适用死刑。如果各被告人在共同犯罪中的作用都比较大，但没有作用、地位最突出的人，则对各被告人都不应适用死刑。这一规定体现了严格控制死刑适用的刑事政策，辩护人在辩护过程中应充分利用该规定。

　　第二，对于涉案毒品数量达到巨大以上(实践中的标准通常为6公斤以上)的，可以判处二人以上死刑。对于毒品数量达到巨大以上的案件，由于被判处死刑的都是作用非常突出的主犯，辩护人应结合案件事实，从中寻找自己的委托人在案件中所起作用相对较小的证据。同时，也应提醒法官严格控制全案适用死刑的总人数，对于作用稍次的主犯，除非存在法定从重处罚情节，否则不应适用死刑。原则上全案适用死刑的人数不应超过两人。

　　第三，需要特别注意的是，上述判处一人、二人死刑，是指论罪应当判处死刑立即执行的人数，而非实际判处死刑立即执行的人数。换言之，在共同犯罪或者上下家同案审理的案件中，本应判处死刑的上家因具有法定从轻、减轻情节而没有被判处死刑的，不能转而对论罪本不应判处死刑的被告人适用死刑。

　　笔者正在办理的青岛莫某某贩卖毒品死刑复核案中就存在这种情况。该案中，薛某某多次往返于青岛和广东陆丰购买毒品用于贩卖。莫某某应薛某某的要求为其联系购买毒品的上家X，在未加价的情况下帮助薛某某从X处购买毒品。后薛某某再次提出通过莫某某向X购买毒品，X表示只收现金，薛某某没有足够的现金，遂将毒资打到莫某某提供的银行卡上，由莫某某取出现金交给X，后薛某某被警方抓获，在警方的安排下要求莫某某通过邮寄的方式向其交付毒品，警方在薛某某的协助下将莫某某抓获，全案共查获冰毒2.7余千克。本案中，薛某某的作用地位明显大于莫某某，但由于薛某某具有重大立功情节，法院判处薛某某死刑，缓期两年执行，转而判处莫某某死刑。笔者认为这样的判决存在明显问题，因此从同案犯具有法定从轻、减轻情节时不应加重其他被告人处罚的角度，向法院提出了如下辩护意见：

　　我国刑法第六十一条明确规定了量刑依据：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。由此可以看出，无论是犯罪事实、情节本身和对社会的危害程度所体现的犯罪行为对法益的侵害，还是通过犯罪性质可以体现出的行为人的主观恶性、人身危险性等因素，均与犯罪人自身密切相关，而与其他同案犯被处以的刑罚轻重无关。

　　在可能适用死刑的毒品案件中，如果各同案犯之间具有上下家关系，则各自属于相对独立的犯罪，在量刑时应充分考虑上、下家在犯罪中的作用,即使同案犯之间构成共同犯罪，刑法对于共同犯罪的规定要求行为人对其他共犯人的犯罪行为承担责任，也应根据不同共犯人的地位、作用大小不同在量刑上有所区别，这是罪刑相适应原则的基本要求，即被告人只应承担与自己的罪责相当的刑罚，因此同案犯所具有的法定从轻、减轻情节显然不能影响其他被告人的量刑，更不能作为加重其他被告人量刑的依据。

　　需要特别指出的是，在毒品犯罪中，如果认为同案犯之间属于上下家关系，判断上、下家地位、作用的判断标准应当是各犯罪人在实施犯罪行为时所发挥的作用大小，以及对提起、促成毒品交易和在交易中所起的作用大小，这种地位、作用大小的判断与上、下家是否具有自首、立功等法定情节无关。进一步讲，自首、立功等法定情节应当适用于认定上、下家的犯罪性质和地位、作用大小之后，作为个别化的量刑情节予以考虑。因此，某一被告人具有自首、立功等法定从轻减轻处罚情节，不会影响其在整个毒品犯罪中地位、作用大小的认定，也不会影响对其他人地位、作用大小的判断。

　　具体到本案而言，虽然被告人薛某某具有重大立功情节，但并不能因此否认其在上下家毒品交易中起到的更为积极、重要的作用。一、二审法院的做法实质上是认为由于薛某某具有重大立功的情节，所以莫某某就应该被适用更重的刑罚。这样的思路明显违背了案件基本事实，因为从莫某某在本案中所起到的地位、作用来看，其罪责的严重程度明显没有达到死刑立即执行的适用标准。

　　需要进一步指出的是，即使法院认为全案毒品数量达到2.7余千克，应该考虑判处一名被告人死刑，被判处死刑的也不应该是莫某某。事实上，法院认定薛某某构成重大立功并对其判处死缓，就已经认可了薛某某的罪行极其严重，从罪与责两方面考虑都已经满足了适用死刑立即执行的标准，死刑指标的适用并不意味着一个案件中必须有一个被告人被判处死刑立即执行。故本案中的死刑指标已经适用于薛某某，不应再对莫某某适用死刑。

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汤建彬律师 | 北京市京都律师事务所 高级合伙人