三、针对毒品物证保管链条辩护人应着重审查每个侦查行为是否符合法定规范，发现程序中的违法和瑕疵情形。

　　毒品死刑案件中，对于毒品物证保管链条和称量等程序都有着严格的规范要求。如果能够提出案件中存在的较为明显的不规范操作，导致程序出现重大瑕疵，那么就有机会发回重审。因此，辩护人必须熟悉物证保管链条中每个程序的规范化操作流程，以及容易出现的问题。毒品物证保管链条主要包括毒品的提取、扣押、称量、取样、检材送检等步骤，公安部出台的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》于2016年7月1日开始实施，该文件对侦查机关在查获毒品后如何进行毒品提取、扣押、称量、取样和送检做了明确性的规定，该文件为辩护律师审查毒品保管链条中的程序瑕疵提供了依据。

　　（一）毒品提取、扣押

　　毒品提取、扣押环节要求要有两名侦查人员进行，要有犯罪嫌疑人和见证人在场，要有《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》，应当进行拍照或录像。查获毒品应当场封存，封存后做标记和标号，并侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人三方签字确认;情况紧急等原因异地封存的，需拍照固定。

　　毒品提取、扣押环节一般存在手续不完全或事后补做手续的问题，2016年7月1日之前的破获的案件，多存在扣押手续不完整，比如没有《扣押决定书》，没有《扣押笔录》或和《扣押清单》，没有封存手续等等情况，上述程序瑕疵，辩护律师可以直接依据《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》进行质证。

　　《最高院刑诉解释》第73条规定“物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：(一)勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的”，实践中，辩护律师提出上述程序瑕疵的辩护意见后，侦查机关会提供一个《情况说明》进行解释，《情况说明》能够使瑕疵证据得以采用，但却掩盖不了程序瑕疵的存在，瑕疵证据的证据标准已经降低，辩护人应基于此为被告人争取量刑利益。

　　目前，笔者办理的大部分毒品案件中没有封存手续，基本上侦查机关查获毒品后原包拎走，再到派出所进行称量，再补做扣押手续。毒品没有封存手续，在毒品与犯罪嫌疑人分离后，毒品由侦查人员保管，到办案机关后，侦查人员再拿出拎回来的毒品，进行称量并由犯罪嫌疑人进行确认，这种不规范的做法，因为缺乏保管链条中的封存环节，很难认定称量的毒品和查获的毒品是同一批毒品，难以认定具有同一性，如果犯罪嫌疑人否认该批毒品是被查获的毒品，侦查机关将难以找出证据进行证明，对此，法院也只能充分相信侦查人员具有不会对毒品 “掉包”的人品来建立内心确信。可见，程序不规范，不仅有可能使犯罪嫌疑人处于毒品被“掉包”的不利境地，也使侦查人员承担巨大的“人品风险”，现实中查获的毒品被“掉包”的事情不是没有发生过。

　　（二）毒品称量

　　称量直接关系到认定毒品数量的多少，毒品数量是最重要的量刑依据，如贩卖毒品(冰毒、海洛因)：10克以下：量刑3年以下或3-7年;10-50克，量刑7-15年;50克以上，量刑15年、无期、死刑;2000克，死刑立即执行，如果毒品数量正好在每档量刑标准的左右，称量的毒品数量结果多1克或少1克 ，就意味着量刑的明显差别，或者说能够关系到生或死，所以，辩护律师在阅卷时要对毒品称量环节的证据重点关注。

　　毒品称量环节常见的问题有：

　　1.没有进行毒品称量或委托鉴定机构称量。

　　侦查机关没有进行毒品称量，属于重大程序瑕疵，明显违反了相关的法律法规的规定，且毒品称量属于侦查行为，应当由侦查人员进行，所以，侦查机关不得转委托鉴定机构称量，鉴定机构也没有做出毒品重量(数量)鉴定的资质。

　　2.称量笔录存在瑕疵，如：事后补做;没有侦查人员、毒品持有人、见证人三方签字;没有净重等。

　　3.称量前没有或没有证据显示秤具读数已归零。

　　4.称具不合格及不能提供秤具合格的证明材料(出厂合格证、计量鉴定证书)

　　（三）毒品取样

　　毒品取样就是提取毒品鉴定的检材，检材提取是否规范直接影响到毒品鉴定结果的准确性和代表性，该类证据应当审查：

　　1.侦查机关取样的，由两名侦查人员进行，犯罪嫌疑人、见证人在场，制作提取笔录并由三方签字确认;

　　2.到鉴定机构取样，提取笔录必须有侦查人员签字;

　　3.不同形态的，多包装的毒品，检材提取应当：

　　(1)对单个包装的毒品，应当按照下列方法选取或者随机抽取检材：

　　(a)粉状。将毒品混合均匀，并随机抽取约一克作为检材;不足一克的全部取作检材。

　　(b)颗粒状、块状。随机选择三个以上不同的部位，各抽取一部分混合作为检材，混合后的检材质量不少于一克;不足一克的全部取作检材。

　　(c)膏状、胶状。随机选择三个以上不同的部位，各抽取一部分混合作为检材，混合后的检材质量不少于三克;不足三克的全部取作检材。

　　(d)胶囊状、片剂状。先根据形状、颜色、大小、标识等外观特征进行分组;对于外观特征相似的一组，从中随机抽取三粒作为检材，不足三粒的全部取作检材。

　　(e)液态。将毒品混合均匀，并随机抽取约二十毫升作为检材;不足二十毫升的全部取作检材。

　　(f)固液混合状态。按照本款以上各项规定的方法，分别对固态毒品和液态毒品取样;能够混合均匀成溶液的，可以将其混合均匀后按照液态的方法取样。

　　(2)对同一组内两个以上包装的毒品，应当按照下列标准确定选取或者随机抽取独立最小包装的数量：

　　(a)少于十个包装的，应当选取所有的包装;

　　(b)十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装;

　　(c)一百个以上包装的，应当随机抽取与包装总数的平方根数值最接近的整数个包装。

　　4.提取的检材应别独立封装不能混同，应当称量检材净重。

　　（四）毒品检材送检

　　检材送检要求在毒品被查获3日内(案情复杂、查获毒品数量较多、异地办案、在交通不便等情况可在7日内)，由两名侦查人员一同将检材送往鉴定机构，鉴定送检是否规范可以从案卷中的《鉴定委托书》审查，如案件中没有《鉴定委托书》，应申请调取。

　　在审查《鉴定委托书》时，应关注侦查机关是否依据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的要求委托了毒品含量鉴定，该规定第33条要求：

　　“具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：

　　(一)犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的;

　　(二)查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的;

　　(三)查获的毒品可能大量掺假的;

　　(四)查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的;

　　(五)人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。

　　进行含量鉴定的检材应当与进行成分鉴定的检材来源一致，且一一对应。”

　　（五）见证人身份

　　通过案卷中见证人的身份信息审查见证人是否适格，案卷中没有见证人身份信息应要求调取。

　　《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》明确要求：

　　“毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动有见证人的，笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式，并附其常住人口信息登记表等材料。”

　　并明确了了那些人不能担任见证人：

　　“(一)生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人;

　　(二)犯罪嫌疑人的近亲属，被引诱、教唆、欺骗、强迫吸毒的被害人及其近亲属，以及其他与案件有利害关系并可能影响案件公正处理的人;

　　(三)办理该毒品犯罪案件的公安机关、人民检察院、人民法院的工作人员、实习人员或者其聘用的协勤、文职、清洁、保安等人员。”

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汤建彬律师 | 北京市京都律师事务所 高级合伙人