裁判规则

　　审理非法经营药品案件时，应根据被告人非法经营的犯罪数额、社会危害性、被告人的主观恶性等因素，来认定被告人非法经营的犯罪情节。

薛洽煌非法经营药品案

　　【基本案情】

　　公诉机关广东省潮州市湘桥区人民检察院指控：被告人薛洽煌于2006年11月至2007年11月间，在没有取得《药品经营许可证》的情况下，以其承租的位于潮州市湘桥区南较路南溪巷9号(擅自挂名“金洽药店”)作为经营场所、位于湘桥区前街安场路安和园C栋“楼下储藏室”和湘桥区南较路南溪巷9号对面“23号车库”作为仓库，采取借用具有药品经营许可资质的“广东省潮安县正人药业有限公司”的名义购进、销售药品或直接购进、销售药品的方式，先后向“深圳致君制药有限公司”(即原“深圳制药厂”)、“普宁市鹏源药业有限公司”、“揭阳盛达药业有限公司”等单位购买“复方磷酸可待因溶液”(即“联邦止咳露”)、“盐酸曲马多”等药品，销给普宁市一个叫“楚西”的人(身份不明)以及部分在金洽药店零售及送货到潮州市区的网吧及娱乐场所销售，从中牟利。在此期间，被告人薛洽煌非法经营“复方磷酸可待因溶液”等药品的金额为人民币2133350.5元，从中获利人民币7万多元。公诉机关认为，被告人薛洽煌，无视国家法律，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

　　被告人薛洽煌对指控犯罪没有辩护、辩解意见。

　　法院经审理查明：被告人薛洽煌，于2006年11月至2007年11月间，在没有取得《药品经营许可证》的情况下，以其承租的位于潮州市湘桥区南较路南溪巷9号(擅自挂名“金洽药店”)作为经营场所、位于湘桥区前街安场路安和园C栋“楼下储藏室”和湘桥区南较路南溪巷9号对面“23号车库”作为仓库，采取借用具有药品经营许可资质的“广东省潮安县正人药业有限公司”的名义购进、销售药品或直接购进、销售药品的方式，先后向“深圳致君制药有限公司”(即原“深圳制药厂”)、“普宁市鹏源药业有限公司”、“揭阳盛达药业有限公司”等单位购买复方磷酸可待因溶液(即“联邦止咳露”)、“盐酸曲马多”等药品，销给普宁市一个叫“楚西”的人(身份不明)以及部分在金洽药店零售及送货到潮州市区的网吧及娱乐场所销售，从中牟利。在此期间，被告人薛洽煌非法经营复方磷酸可待因溶液等药品的金额为人民币2133350.5元，从中获利人民币7万多元。

　　其中，被告人薛洽煌于2006年11月与“潮安县正人药业有限公司”签订协议，挂靠该公司，借用该公司的《药品经营许可证》等证件提供的资质，并由该公司授权其为代理人，与“深圳致君制药有限公司”签订“联邦止咳露”等药品的购销合同，向“深圳致君制药有限公司”等单位购进“联邦止咳露”等药品。至2007年4月29日，被告人因非法经营被潮州市食品药品监督管理局行政处罚。“潮安县正人药业有限公司”也因非法出租《药品经营许可证》被行政处罚。被处罚后，潮安县正人药业有限公司口头宣布与被告人中止合作。但被告人假借潮安县正人药业有限公司名义继续向深圳致君制药有限公司和其他单位购进药品及销售药品，非法经营，至2007年8月15日再次被潮州市食品药品监督管理局行政处罚。此后，被告人薛洽煌继续非法经营。2007年11月3日，广东省潮州市食品药品监督管理局在被告人薛洽煌非法经营的药店及仓库查获药品、银行汇单、送货单、汽车等。

　　【裁判结果】

　　广东省潮州市湘桥区人民法院于2009年7月22日作出(2009)潮湘刑初字第101号刑事判决：一、被告人薛洽煌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元，该罚金应于本判决生效次日缴纳。二、随案移送手机3部、扣押于潮州市食品药品监督管理局的作案工具汽车1辆予以没收，上缴国库;于2007年11月3日扣押于潮州市食品药品监督管理局的涉案药品予以没收，上缴国库。

　　一审宣判后，被告人薛洽煌没有上诉，检察机关没有抗诉，判决现已发生法律效力。

　　【裁判理由】

　　法院生效判决认为：被告人薛洽煌无视国家法律，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于“联邦止咳露”系处方药，其非法流入社会后造成本地区青少年滥用“联邦止咳露”的社会危害性巨大，且被告人薛洽煌前经二次行政处罚后仍不思悔改，继续非法经营以“联邦止咳露”为主的药品，非法经营药品的总数额达人民币2133350.5元，依法应认定被告人薛洽煌非法经营情节特别严重;视被告人薛洽煌当庭认罪态度较好，依法酌情予以从轻处罚。

　　法院评论

　　该案例涉及非法经营药品是否构成非法经营罪的问题，以及如果认定为非法经营罪如何认定其犯罪情节特别严重的问题。对本案被告人薛洽煌是否应受刑罚处罚，审理中主要有两种不同的意见。第一种意见认为，虽然被告人薛洽煌非法经营“联邦止咳露”有一定的社会危害性，但鉴于现在全国人民代表大会的立法解释及最高人民法院、最高人民检察院对刑法非法经营罪关于非法经营药品的司法解释尚不明确，没有规定非法经营药品什么数额或情节达到“情节严重”，什么数额或情节达到“情节特别严重”，而法无明文规定不为罪，故被告人的行为应通过行政手段去调节，即对其可进行行政处罚，而不应适用刑法追究其刑事责任。对被告人非法经营药品的行为，可以在今后通过立法机关制定相关立法解释或司法机关制定相关司法解释等，有明确的解释后才追究此类行为。第二种意见认为，非法经营的犯罪对象可以是多种，立法机关、司法机关没有可能一一作出规定，只能是参照相关的已作出规定的犯罪对象如出版物等的解释，对本案作出正确的认定。被告人薛洽煌非法经营药品的数额达200万之多，数额在公安部、最高人民检察院所规定的非法经营追诉标准数额以上(即个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的)，且社会危害性巨大，民愤较大，不严厉惩处将危及下一代健康，被告人薛洽煌的行为已构成非法经营罪，应适用刑法予以惩处。

　　认为被告人的行为构成非法经营罪而如何处理的又有两种不同意见。第一种意见认为，被告人薛洽煌非法经营仅构成情节严重，理由是现在最高人民法院、最高人民检察院对《刑法》第225条非法经营罪关于非法经营药品没有明确的司法解释，全国人大也没有相关的立法解释，广东省高级人民法院也没有相关的指导性意见，故按不确定利益归于被告人原则，从有利于被告人的角度，应就低适用情节严重的条款，只对被告人判处五年以下的刑期。第二种意见认为，被告人非法经营情节特别严重，理由是根据被告人非法经营的犯罪数额、社会危害性、被告人的主观恶性等因素，参照相关其他种类的司法解释，可以认定被告人非法经营情节特别严重，应适用《刑法》第225条非法经营罪中情节特别严重的条款，判处被告人五年以上的刑期。

　　我们同意认定被告人薛洽煌非法经营情节特别严重的意见，理由如下：

　　(一)没有取得《药品经营许可证》等有效证件而从事药品经营的，应认定为非法经营

　　根据广东省潮州市药品监督管理局的证明，证实被告人薛洽煌没有取得《药品经营许可证》而进行药品经营。依据《中华人民共和国药品管理法》第73条的规定，未取得《药品经营许可证》经营药品的，依法予以取缔，没收违法销售的药品和违法所得，并处罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。另外，《药品流通监督管理办法》第10条第(1)项规定：药品生产企业、药品批发企业销售药品时，应当提供下列资料：(1)加盖本企业原印章的《药品生产许可证》或《药品经营许可证》和营业执照的复印件。《中华人民共和国药品管理法》第14条规定：开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》;开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。

　　从上述规定可见国家对药品实行经营许可管理制度，经营者必须取得经营许可证才能从事许可证规定范围内的经营活动。潮州市食品药品监督管理局证实被告人并没有取得药品经营许可证。本案被告人在没有取得《药品经营许可证》的情况下“借用”其他企业的经营条件进行药品经营，违反上述法律、行政法规的规定，其行为应认定为非法经营行为。

　　(二)被告人非法经营药品的社会危害性巨大

　　滥用“联邦止咳露”的社会危害性，要根据“联邦止咳露”的滥用程度、依赖性、对人体的危害程度来确定。“联邦止咳露”是“复方磷酸可待因溶液”的商品名称，主要成分是“磷酸可待因”“盐酸麻黄碱”等。“磷酸可待因”属于中枢性镇咳药，一般用于无痰的干咳。其止咳作用强，成瘾性比吗啡弱。而“盐酸麻黄碱”则具有平喘、兴奋和麻醉作用。目前它是临床常用的传统镇咳药之一。鉴于“磷酸可待因”及“盐酸麻黄碱”有成瘾性和中枢兴奋性作用，世界卫生组织和我国药品监督管理部门已将“联邦止咳露”等含可待因成分在2‰以下的复方制剂按处方药管理，正常服用不会成瘾，不良反应为口干、便秘、头晕、心悸、嗜睡。滥用“联邦止咳露”的社会危害性，经过广东省潮州市电视台的《民生直播室》等栏目的披露，在潮州市几乎是家喻户晓。据披露，滥用“联邦止咳露”的大多数是青少年，方法通常是将“联邦止咳露”加上可乐饮用，可乐的作用是提取出联邦止咳露中的可待因成分。青少年滥用联邦止咳露后会上瘾，产生较大的兴奋性，产生“摇头丸”之类的效果，所以“联邦止咳露”在掺和可乐等饮料后，实际变成了一种软毒品。而滥用“联邦止咳露”上瘾之后，会对青少年的身体产生较大的损害，最主要的是损害到青少年的中枢神经系统。且青少年滥用“联邦止咳露”之后因无钱饮用等经济问题或健康问题会触发大量的社会家庭问题，给社会造成大量不安定因素。而被告人薛洽煌仅从“深圳市致君公司”购进的“联邦止咳露”就有12万瓶之多，其中大部分已售出，且是没有按处方药的规定售出的，这些“联邦止咳露”非法流入社会后对社会的危害性无疑是巨大的。

　　(三)审理非法经营药品案件时，应根据被告人非法经营的犯罪数额、社会危害性、被告人的主观恶性等因素，认定被告人是否构成非法经营情节特别严重

　　《刑法》第225条非法经营罪规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。

　　最高人民法院的司法解释等没有规定非法经营药品数额多少才构成情节严重，也没有规定如何构成情节特别严重的情形。检察机关、公安机关也仅制定了追诉标准。本罪的上限、下限犯罪数额在法院的司法解释的层面上没有标准。本案被告人非法经营数额在5万元以上，非法所得在1万元以上，据此应当认定被告人非法经营在情节严重以上。但被告人的行为是否构成情节特别严重?应参照相关司法解释、会议纪要以及本案的实际情况加以认定。

　　1.根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第12条规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1至10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，个人经营数额在15万～30万元以上的，或者违法所得数额在5万～10万元以上的，属于“情节特别严重”。根据《广东省高级人民法院关于执行最高人民法院〈关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的意见》第3条第2款规定，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：(1)经营数额在30万元以上的。

　　2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第3条对关于非法经营烟草制品行为适用法律问题作了规定：未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第225条的规定定罪处罚：(1)个人非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在1万元以上的;……(3)曾因非法经营烟草制品行为受过2次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在2万元以上的。

　　根据《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅、广东省烟草专卖局、广东省打假办关于执行最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局〈关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要〉的意见》第6条的规定，关于非法经营烟草制品“情节特别严重”数额标准的问题，应参照《纪要》第3条的规定，即个人非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的属于“情节特别严重”。

　　3.本案的实际情况是：“联邦止咳露”系处方药品，滥用“联邦止咳露”对青少年造成的危害性经媒体披露确实非常严重，如不严厉打击将危及下一代的健康。据了解，本案系广东省查获的比较大额的非法经营“联邦止咳露”案件。另外，被告人前经二次行政处罚，但当时药监部门没有发现其非法经营“联邦止咳露”，而被告人被处罚后仍不思悔改，继续非法经营，被第二次行政处罚后至2007年11月3日被查处的非法经营数额达603900元，属于恶意经营，主观恶性大。其向深圳市致君公司购进的“联邦止咳露”有12万瓶之多，且大部分已售出，而总的非法经营数额为2133350.5元。该数额参照上述司法解释和纪要已达到情节特别严重。

　　综上所述，参照上述司法解释和纪要的规定，结合本案的实际情况，对被告人薛洽煌的非法经营犯罪行为应认定为情节特别严重。